Uso y abuso de la delegación de facultades legislativas

Después de repensar el tema de nuestra nota anterior, advertimos que dimos por sentado que la democracia es una de las formas que asume la convivencia humana para su organización y gobierno, con el fin común de lograr entre todos un buen vivir. Con ese propósito convivimos, y en esa convivencia surge el espíritu comunitario; y en la comunidad, unos asumen el rol de dirigir y otros delegan esa tarea en los que manifiestan condiciones aptas para ello. Prefieren estar cómodos o simplemente dedicar su vida a otra cosa. De la práctica de esas relaciones sociales comunitarias en un determinado ámbito territorial surgen los valores y las reglas, y se va desarrollando el poder político. Al cabo del transcurso de un tiempo, de una “durabilidad” de por lo menos una generación —dice Spota—, el poder político se ha convertido en poder constituyente:

“…cuando un poder constituyente, asentado en un poder político, impone una norma de base, denomínese ella Constitución o reglamento o como se quiera, y acaece que el quehacer de ese poder político constituyente mantiene su vigencia encontrándose respaldado por el poder político, el que ha sido capaz de dar a una comunidad ese plexo jurídico de base… y con ello ha condicionado al menos la marcha de una generación, estamos entonces ante un poder político razonablemente durable, que caracterizamos como poder constituyente real y efectivo al ejercicio.”

“Si ello no acaece, estaremos frente única y exclusivamente al ejercicio de puro poder político, que no habrá llegado nunca a ser poder constituyente.”

Del estar juntos y querer estar juntos nace el Estado. Por eso, “destruir el Estado” es una expresión autodestructiva, disolvente.

La durabilidad en el tiempo del poder constituyente es lo que lo caracteriza y juridiza el poder político.

En ese proceso temporal y en ese espacio ha sido necesario distribuir el poder político en diversas funciones, de tal modo de consolidar la convivencia y hacer efectiva su organización. Una organización que la haga posible y fraterna. La delimitación de los mismos tiene que ver con un armonioso funcionamiento. Lo que denominamos la división de poderes.

En el normal funcionamiento de las democracias, entre los poderes se produce una tensión. Esta tensión, llamémosla tripolar, no es una tensión entre polos contrarios sino entre polos complementarios. Tienden a la unidad respetando la diversidad. Una de las piedras que los politólogos suelen advertir como causa de patologías institucionales es el avance de uno de los poderes por sobre otro. Esto sucede entre los tres poderes del poder político; generalmente ocurre cuando el Poder Ejecutivo quiere asumir funciones legislativas. Para poner las cosas dentro de los límites está el Poder Judicial.

De ahí que, para evitar las desavenencias entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, se ha recurrido a instituir la delegación.

Esta “alteración” del equilibrio de los poderes pone en peligro la flotabilidad de la democracia.

La delegación existe cuando quien tiene el poder cede y transmite su poder a otra persona. Esto no es posible cuando hablamos de un poder o autoridad que deviene del saber (epistemológica, por ejemplo Rubinstein en el campo de la bioquímica), pero sí es posible cuando alguien está facultado o tiene el poder de dar órdenes a otro (el policía al peatón o el presidente a su secretaria).

El procedimiento de la delegación legislativa comienza con la sanción de una ley delegante que establece la materia, las bases y el plazo de delegación (art. 76 de la CN). Luego continúa con la sanción de los reglamentos delegados por parte del Poder Ejecutivo, que tienen jerarquía normativa de ley, ya que mediante ellos el presidente ejerce facultades propias del Congreso, a diferencia de los reglamentos ejecutivos o simples decretos reglamentarios.

La delegación legislativa constituye una excepción al principio de división de poderes y al subprincipio de “corrección funcional”, que establece que las facultades que la Constitución Nacional otorga a cada uno de los órganos de gobierno solamente pueden ser ejercidas por ellos y no por los restantes.

Las relaciones o términos de la delegación tienen —lógicamente hablando— una estructura compleja. Se trata de una relación que presenta como mínimo cinco términos. Pensemos en el Congreso como sujeto colectivo que delega al presidente de la Nación la facultad de dictar un DNU para reformar, por ejemplo, la Ley de accidentes del trabajo. Tendríamos:

1. El primer portador principal o delegante: el pueblo o electores a los legisladores.
2. El portador segundo o delegado: los legisladores delegantes al presidente.
3. El sujeto del poder: el pueblo en relación con los legisladores y sujeto de la autoridad del presidente en el ámbito de lo que pueda legislar por delegación, ya que a él lo votaron para administrar y no para legislar.
4. Ámbito principal: el del mandato del pueblo (electores) a sus mandados o representantes.
5. Ámbito delegado: el delegado por los legisladores al Poder Ejecutivo.

Es decir, que la delegación legislativa es una relación quinaria entre el delegante (pueblo), el delegado (representantes del pueblo), el sujeto, el ámbito principal y el ámbito delegado. Según dicen los lógicos, aquí nos enfrentamos con algo tan complejo que carece de una teoría satisfactoria que contemple cinco relaciones cuaternarias, diez ternarias y otras tantas binarias.

Según la doctrina de quienes aceptan este tipo de instituto, se trataría de la habilitación —siempre excepcional y limitada— que el Congreso puede conferir al Poder Ejecutivo para que este ejerza temporalmente algunas de las facultades legislativas que la Constitución otorga al Legislativo.

Cuando se debatió el tema de los DNU en la Convención Constituyente de 1994, el autor de las Coincidencias Básicas para la Reforma Constitucional, doctor Raúl Alfonsín —seguido por muchos otros constituyentes—, creía sinceramente, en forma similar a la creencia de Amundsen, que:

“…es necesario ser muy preciso en la definición de las ideas que tuvimos en cuenta al apoyar este Núcleo de Coincidencias Básicas… En primer lugar, es nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente… Por eso cada vez que exista una duda acerca del alcance que haya que otorgar a las cláusulas que estamos sancionando, la duda debe ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva posible las facultades presidenciales. En especial, debe interpretarse de forma restringida y con el más cuidadoso escrutinio las facultades del Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia, el ejercicio de las facultades delegadas y la facultad de promulgar parcialmente las leyes… En caso de duda entre el Ejecutivo y el Congreso hay que dar prioridad a la solución que privilegia el Congreso, puesto que la intención de estas reformas es fortalecer el Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes.”

Y toda decisión en contrario a ese espíritu “vulnera el espíritu de la Constitución y contradice la intención del constituyente”. De seguido afirma Alfonsín:

“…nuestra intención al sancionar estas reformas tiende a evitar la degradación de la democracia y de las instituciones que ponía en peligro nuestra República a través de la institucionalización del modelo de democracia delegativa… mayor concentración del poder político en el Ejecutivo y por la idea de que por medio del sufragio se delega al presidente el derecho de hacer todo lo que le parezca adecuado.”

En igual sentido se pronunciaron muchos más convencionales del partido del doctor Alfonsín, del peronismo y de las demás expresiones políticas (ver actas). Asimismo, en esa dirección se dictaron no menos de veinte fallos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, algunos de los cuales consignamos en nuestra nota del domingo pasado en este medio.

Mas, en los últimos tiempos predominó una actitud errática y contradictoria con la buena doctrina, que convalida los amplios, imprecisos y sucesivos avances del Ejecutivo, arrogándose poderes políticos de los otros poderes del Estado, en forma claramente inconstitucional. Asimismo, la actitud de algunos legisladores nacionales que —aun en minoría— provoca el acompañamiento voluntario de legisladores opositores de modo lábil, frágil, acuerdista, “amigable”. Minoría que exaltó con devoción la intervención del entonces convencional doctor Raúl Alfonsín, a la que ya nos referimos, y vota posibilitando el hiperpresidencialismo, los Decretos de Necesidad y Urgencia y la delegación legislativa.

Así lo manifiesta en sus enseñanzas el constitucionalista, docente universitario, doctor, Senior Fellow de la State University of New York at Buffalo Law School y miembro de la Comisión Redactora en la Convención Nacional Constituyente de 1994, Antonio María Hernández. En forma similar se han pronunciado expresamente González Calderón, Linares Quintana, Germán Bidart Campos, Ekmedjian, Gregorio Badeni, Alberto A. Spota, entre otros.

No sin reparos y con limitaciones, algunos profesores de Derecho Administrativo la admiten, como Bielsa, Marienhoff, Cassagne, Diez y Agustín Gordillo en su Tratado de Derecho Administrativo. Desde luego, Dromi, que fue quien desarrolló la ingeniería jurídica de las privatizaciones y groseras reformas regresivas en el campo laboral y en el ámbito previsional, a pedido del expresidente que dictó 545 DNU entre los años 1989 y 1999.

Como lo anunciamos en nuestra nota anterior, y como es de público conocimiento, la Comisión Bicameral Permanente, especialmente prevista para el control de los DNU, fue prevista por la reforma de la Constitución de 1994. El Congreso debía cumplimentar la norma reglamentaria del art. 99 inc. 3 de la Constitución y regular las funciones de la Comisión Bicameral, lo que no se hizo sino al cabo de 12 años, en 2006. Y lejos de impulsarse una reglamentación restrictiva de esas facultades, resultó una ley bochornosa, inconstitucional e hiperpresidencialista, que estipula la posible consagración legal de un DNU —a diferencia del trámite fijado en la Constitución— mediante la sola aceptación de una de las cámaras.

Reparatoria fue la llamada Ley Guzmán (Ley 27.612), que entre otras cosas restablece el orden de la necesidad de la aprobación de las dos cámaras y el tiempo limitado para la vigencia de un DNU.

Y en honor a la verdad, hay que recordar que la diputada por Santa Fe, Mónica Fein, acompañada por el diputado Esteban Paulón, presentaron un proyecto de ley modificatorio de la Ley 26.122, en el que con buena técnica legislativa corrigen los horrores de las normas modificadas.

La presión del Poder Ejecutivo en el nombramiento y en las decisiones de los magistrados no tiene límites. La realidad está públicamente expuesta, y la obediencia de los jueces tornó una ilusión perdida el “aún hay jueces en Berlín”. Muchos de los votos de los tribunales cotizan no en la bolsa del saber.

Imperativo es concluir que, cuando durante 40 años vimos que el sextante político nos marcaba que caminábamos en dirección norte, en realidad marchábamos hacia el sur.

El noruego Roald Amundsen, primero en llegar al Polo Sur el 16 de diciembre de 1911, en su bitácora lo explica y nos guía para no confundirnos nunca más. Ahí relata que cuando dirigía su expedición y le faltaban pocos kilómetros para llegar al centro de la Antártida, observó que después de recorrer con el trineo tirado por perros varias horas en dirección sur, el sextante le indicaba que estaban más al norte de donde habían partido al inicio de la jornada. Entonces comprobó por las estrellas que, tras haber navegado efectivamente en dirección sur, lo estaban haciendo sobre una gigantesca plataforma de hielo que navegaba hacia el norte.