Precedente permitiría al Consejo de Estado revisar legalidad del decreto que convoca a la consulta popular, pese a su derogación

El debate sobre la posibilidad de que el Consejo de Estado ejerza control de legalidad sobre un decreto derogado ha cobrado relevancia tras la controversia generada por el Decreto 0639 de 2025, con el que el presidente Gustavo Petro convocó a una consulta popular.

Aunque la Sección Quinta del Consejo de Estado suspendió provisionalmente su aplicación, el exmagistrado del Consejo Nacional Electoral, César Lorduy, zanjó la discusión sobre la competencia del alto tribunal al afirmar: “La respuesta es SÍ, y como prueba, aquí una sentencia reciente de ese alto tribunal en ese sentido”.

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Lorduy hacía referencia a la sentencia del 8 de mayo de 2025, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se resolvió una demanda de nulidad contra disposiciones reglamentarias del Ministerio de Educación.

El fallo reafirma que un acto administrativo puede ser sometido a juicio de legalidad incluso si ya fue derogado, siempre que haya tenido vigencia y generado efectos en el ordenamiento jurídico.

El 19 de junio, el presidente Gustavo Petro reaccionó a la suspensión provisional del Decreto 0639 de 2025, por el cual se convocó a una consulta popular. A través de su cuenta en X, Petro manifestó que acataba la decisión, pero no la compartía. Según él, esta medida vulneraba su poder constitucional y los derechos del pueblo como soberano: “Acato esa decisión, pero no la comparto, dado que, repetitivamente al presidente se le quita su poder constitucional, y al pueblo en sus derechos convencionales como elector”.

La demanda que motivó la suspensión del decreto fue presentada por el senador Efraín Cepeda. En el auto del 18 de junio, el Consejo de Estado consideró que el decreto fue expedido sin contar con el concepto previo favorable del Senado, requisito esencial para convocar una consulta popular nacional. Al admitir la demanda, el alto tribunal resolvió suspender provisionalmente los efectos jurídicos del decreto al considerarlo un acto de contenido electoral.

Por su parte, la Corte Constitucional decidió asumir el control de constitucionalidad del mismo decreto, reiterando que ello no implica despojar al Consejo de Estado de sus competencias. El magistrado sustanciador, Jorge Enrique Ibáñez Najar, enfatizó: “Avocar conocimiento de este trámite en esta Corte no implica menoscabo alguno del ejercicio de las competencias que en virtud de la Constitución y la ley le corresponde ejercer al Consejo de Estado”.

En la sentencia citada por Lorduy, la Sección Primera del Consejo de Estado estudió una demanda contra dos artículos reglamentarios relacionados con la vigencia de los registros de programas académicos. Aunque uno de los decretos ya había sido derogado al momento del fallo, el tribunal dejó claro que esta circunstancia no impide su análisis judicial.

La decisión fue categórica: “Ha sido una posición uniforme, pacífica y reiterada de esta Corporación, la de admitir la posibilidad de enjuiciar las decisiones de la administración, aun cuando han sido derogadas, pues para ello ha distinguido los conceptos de validez y eficacia”.

Además, explicó que la derogatoria de un acto tiene efectos “ex nunc”, es decir, hacia el futuro, y no afecta su validez durante el tiempo en que estuvo vigente. Por tanto, solo una sentencia judicial puede desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos: “Mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos, y sólo hasta que una autoridad judicial competente las anule, continúan amparadas por el principio de legalidad”.

En el caso de la consulta popular, si bien el jefe de Estado ha denunciado que “la Sección Quinta decidió frenar el trámite con medida cautelar, sin discusión de los argumentos del presidente”, el Consejo de Estado actúa conforme a sus competencias y bajo el principio de legalidad que rige la función pública.

La discusión de fondo sobre el decreto de la consulta popular seguirá, sin embargo, en la Corte Constitucional. Pero queda claro tras esta sentencia que, para el Consejo de Estado, el hecho de que un acto haya sido derogado no lo exime del escrutinio judicial. Una lección que puede tener efectos relevantes para el futuro inmediato del ordenamiento jurídico colombiano.