Entre amenazas y amnistías: el naufragio del régimen penal tributario

Atinadamente, el Poder Ejecutivo presentó un reconocidamente esperado proyecto de reforma de la Ley Penal Tributaria. Sin embargo, la técnica legislativa empleada reincide en un error persistente: la mera actualización de los montos mínimos configurativos de los delitos fiscales. Esta metodología habilita retroactivamente la aplicación de la ley más benigna conforme al artículo 2 del Código Penal y la doctrina consolidada del caso Vidal (CSJN, 2019). Como resultado, no sólo miles de causas penales quedarán archivadas, consolidando un patrón de impunidad sistémica, sino que, de persistir cierto grado de inflación, sus montos progresivamente se irán desactualizando.

Las consecuencias no son gratis: convierten a la inflación en una vía indirecta de amnistía, malogrando su carácter disuasorio y su finalidad retributiva, supuesta razón de su misma existencia. La reciente moratoria y el nuevo régimen de blanqueo refuerzan aún más esa fundada percepción de que, en la Argentina, el delito fiscal está de adorno, es pour la gallery. De este modo, la amenaza penal no es más que un mero graffiti olvidando aquella máxima intemporal de Césare de Beccaria según la cual “una pena moderada, pero segura y rápida, será siempre más eficaz que una muy severa, pero incierta o demorada”. Hoy, la posibilidad de una condena penal es marginal dentro de la ecuación costo-beneficio que evalúa un contribuyente al momento de decidir si evade o no.

A nuestro modo de ver, la fragilidad del régimen penal tributario responde a diversos factores:

• Penas desproporcionadas que generan artilugios jurídicos para evitar su efectiva aplicación.
• Inflación persistente, que torna obsoletos los parámetros monetarios de punibilidad.
• Reiteradas amnistías legislativas, que erosionan la previsibilidad del régimen.
• Coexistencia de varios institutos penales y procesales que actúan como fuga del proceso.
• Uso inadecuado del sistema penal por parte de la ARCA, al judicializar casos sin ardid o sin dolo, lo que genera sobreseimientos masivos y resta credibilidad aún más a la amenaza penal.

Una solución técnica viable sería adoptar la Unidad de Valor Tributaria (UVT), que permitiría actualizar los umbrales delictivos con periodicidad y objetividad. Otra alternativa es replicar la técnica legislativa del artículo 303 del Código Penal (lavado de activos), que ha demostrado ser más estable y efectiva.

Una nueva redacción del tipo penal de evasión con el fin de mantener una razonable proporción entre las distintas figuras típicas y la magnitud de afectación al bien jurídico protegido en relación con el contenido del injusto de los diferentes delitos”. Midiendo su gravedad en base al:

• Disvalor de acción claro: engaño grosero y a sabiendas.
• Disvalor de resultado significativo: montos elevados, daño fiscal grave.

Ello posibilitará disminuir el flujo de nuevas causas en los juzgados y optimizar su gestión mediante un previsible incremento de casos resueltos con sentencia condenatoria, dotando de este modo al instrumento legal de una mayor eficacia disuasoria.

Es que no se trata de criminalizar al contribuyente común sino, como se dijo ya en la primera sanción de la ley, “al gran evasor”. Hoy el régimen se ha vuelto tan incoherente que permite castigar, incluso a un simple monotributista, con penas mayores a las del homicidio en riña o del abuso sexual a un menor de edad. Por coherencia, las penas deben ser ajustadas en función de la gravedad de la conducta y en relación con el resto del sistema penal.

Por último, aunque su desarrollo excede este espacio, se impone:

• La derogación de figuras penales imprecisas y ambiguas como, por ejemplo, la asociación ilícita tributaria o la agravante por la intervención de dos o más personas.
• Limitar el margen de discrecionalidad con que ARCA presenta denuncias sin sustento, para evitar la judicialización masiva de causas.
• La consideración de los mecanismos de control internos de las empresas al evaluar su responsabilidad penal, entre otras necesarias modificaciones.

Entre las constantes amnistías, las periódicas reformas, la incoherencia de un sistema que prevé figuras graves que nunca se aplican, las equivocadas, las costosas decisiones de ARCA que denuncia a mansalva y otras incongruencias, el sistema penal tributario se asemeja a ese barco sin un rumbo que marcaba Séneca cuando decía que “ningún viento es favorable para quién no sabe bien a qué puerto se dirige”.

El autor es socio a cargo del departamento jurídico del estudio Lisicki, Litvin & Abelovich